期待判例制度
这样的体制要求立法机构将法律制定得非常精确、细致，不给法官留下自由裁量的空间。或许可以说，在欧洲，自罗马以来发达的法学研究传统在一定程 度上能使法律做到精确细致，但在中国，人们恐怕都会承认，立法者常常考虑不周，法律本身尚不够严密精确，法官自由解释的空间很大。
这就带来了很大的问题。同样的案件，得不到同样的处理。比如，当年王海从事职业打假工作，几乎完全相同的案情，在不同的法院，却得到截然相反的 结局。互相矛盾的判决让正义离王海越来越远。
同样的案件得到相同的处理，乃是法律的正当程序的基本原则。对当事人来说，法官的判决就是法律。法律是否公平，就看他自己是否得到了公道的对 待。而这种公道，在很大程度上就是指，法官对他的案件的判决，是否与以前类似的案件相类似。当以前某个比较权威的法官对某个案件作出了一种得到公认的判 决，后来的当事人就会形成一种预期，如果这种预期得不到满足，当事人就会觉得法律对他不公道。
从某种意义上说，只有法官适用的法律，才是真正的法律。其实，法律即使十分完美，也断不可自我执行。法律必须由法官来解释适用，而法官不可能是 批量生产、具有统一的观念、偏见、偏好的机器人。相反，作为活生生的人，法官跟法官是不一样的。假如赋予法官充分的独立审判权，同时又让每个法官仅仅秉持 自己的良心，按照自己对法律的理解来适用法律，结果可能就是，法律在每个法官那里呈现出不同的面貌，法律不复存在，公道也不复存在。
于是，很自然地，近代史上最早确立法官独立制度的英国，就采取了“遵循先例”制度。抛开这一制度的宪政功能，仅从技术层面上说，这其实是对法官 的一种限制。法官是独立的，但必须用一个锚将独立的法官系住，否则，他就可能随心所欲地漂浮。这个锚就是先例，先前的法官作出的判决。原则上，法官在碰到 相似案件时，要给出相似的判决。这样，独立的法官才不会撕裂法律的统一。英国在欧洲最早实现了法律的全国统一，判例法居功至伟。
今天的中国，人们痛切地感到法律的不统一。考虑到历史经验，实行某种程度上的判例制度，有助于约束法官在案件上的自由裁量权，让不同地方的法官 能够像一个人那样公道地对待当事人，让法律不仅在文本上，也在其实际效力上做到全国统一。
法律界早就意识到了判例的这一功能，有些地方法院也在进行这方面的尝试。比如，郑州中原区法院2002年起试验一种“先例判决制度”，在本院范 围内实行了判例制度。天津高级法院则试验在民事审判中实行判例指导制度。
大约正是基于上述理论考虑及地方的试验，最高法院最近制定的司法改革《二五纲要》明确提出，将建立和完善我国特有的案例指导制度，以统一司法尺 度、准确适用法律。这里所说的案例指导制度，是一种弱的遵循先例制度。
想来，那些被编选在案例汇编中的指导性案例，对于下级法院的法官是具有相当程度拘束力的。它们的拘束力肯定低于法律、法规及最高法院的司法解 释，但在法官进行思考的时候，这种指导性案例很可能最先进入其思考范围。这样判例导向的思维方式，将引导不同地方的法官，按照指导性案例中对法律的解释和 法律推理方式，来适用相关法律。这样，全国不同地方的法官，对同一条法律规定，将走上同一条解释轨道，而不是各走各的道。
这种弱的判例制度，对于形成一个具有共同的思维方式和价值取向的法律人共同体，同样具有重要意义。建设法治社会，需要这样一个法律共同体来守护 法律。但是，假如法官只是法律的自动售货机，就像现在这样，判决书只是简单的三段论推理，则法学家、律师就缺乏一个与法官探讨案件，即探讨真正发生效力的 法律的平台。参与制定法律的法学家、适用法律的法官、靠法律吃饭的律师互相猜疑，无法展开理性的对话。
实行弱的判例制度，荣誉感或许会引导部分具有抱负的法官，严肃地审理案件，并撰写论证严密、推理精当的判决：谁不希望自己审判过的案件被选入指 导性判例汇编中？这个共同体将对案件进行评头品足。只有在这种持续的对话中，法律人才能逐渐形成共同的思维方式和推理模式，以及最重要的，对法律理性的尊 重。当法律理性发育之后，它不仅会排斥法官的情绪、偏见，也会排斥权力的干预，从而让法官从精神上走向独立。
南方周末 2006-01-19
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